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Contratti pubblici e rispetto delle regole europee in Italia: che ne hanno detto di recente la Corte dei conti e l’Autorità di vigilanza.
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Sommario: 1.- La materia, il suo ambito e le fonti di riferimento. 2.- Riferimenti alla crisi economica e alla sua incidenza sugli appalti. 3. Lo stato della normativa nazionale in materia di appalti pubblici rispetto agli obblighi europei. 4.- Le principali criticità del sistema. 5.- I rimedi proposti.
1.- La materia, il suo ambito e le fonti di riferimento.
1.1.- La presente indagine è intesa a fare il punto sul rispetto, da parte dell’Italia, della normativa europea sui contratti pubblici: a tal fine, si è scelto di avvalersi di quanto in proposito hanno detto di recente la Corte dei conti, quale supremo organo di controllo e l’Avcp, quale Autorità di vigilanza nella specifica materia. La ragione di questa scelta sta nel fatto che i documenti elaborati da quegli organismi si avvalgono di dati ed elementi aggregati secondo indici di riferimento temporali e territoriali, a differenza delle fonti giurisprudenziali, comunitarie e nazionali, che sono utilissime sotto il profilo dell’approfondimento dei problemi ma non forniscono un quadro ricognitivo e comparativo di insieme.
Ci si è avvalsi, per quel che concerne la Corte dei conti, della Relazione al Parlamento che accompagna la pronunzia delle Sezioni Riunite della Corte stessa nel giudizio di parificazione del Rendiconto generale dello Stato per il 2009, nonché della memoria depositata dal Procuratore generale della Corte nel giudizio medesimo, svoltosi nel giugno del 2010.
Il rito del giudizio di parificazione del Rendiconto generale dello Stato è antico e non ha uguali in altri Paesi, ma l’intensità della sua funzione di garanzia conserva l’originaria valenza non diversamente da quella esercitata dalle similari pronunce sulla affidabilità e correttezza dei conti pubblici rese dalla Corte dei conti europea sui conti dell’Unione e dalle Istituzioni di controllo degli altri Paesi membri sulle rispettive contabilità nazionali.
Per quanto riguarda la documentazione prodotta dall’Autorità per la vigilanza sui Contratti pubblici
di Lavori, Servizi e Forniture (Avcp), ci si è avvalsi della sua Relazione Annuale al
Parlamento per il 2009 e del documento di presentazione della Relazione stessa, da parte del suo Presidente, alla Camera dei Deputati nella seduta del 22 giugno 2010.
1.2.- Si devono al lettore due ulteriori specificazioni: la prima è che la tematica trattata si intesta alla
contrattualistica pubblica ma essa è sostanzialmente rapportata alla fase dell’aggiudicazione e
quindi dell’affidamento dell’appalto, posto che essenzialmente di quest’ultima si occupa la normativa europea e solo marginalmente della stipula del contratto e della sua sorte; la seconda è che nella generica accezione di contrattualistica pubblica oggi rientrano, oltre ai contratti per così dire tradizionali di opere, servizi e forniture, anche i “contratti di partenariato pubblico-privato”.
Questi ultimi, secondo la definizione che ne dà il comma 15 ter dell’art.3 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 (c.d. Codice dei contratti) introdotto dal terzo correttivo approvato dal decreto legislativo 11 settembre 2008 n.152, “ sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni, quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti.” La stessa norma ne dà alcune esemplificazioni significative, specificando che “Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico-privato, la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi.”
Si tratta, come si vede, di una realtà molto variegata, caratterizzata da figure eterogenee che hanno in comune due aspetti, quello del finanziamento totale o parziale delle prestazioni e l’allocazione dei rischi secondo le prescrizioni e gli indirizzi comunitari.
Quello che il codice non ci dice è se siano ammissibili figure contrattuali di diritto pubblico diverse dai contratti tradizionali e da quelle elencate a titolo esemplificativo, in cui sia riconoscibile uno solo dei due tratti fisionomici o che non abbiano nessuno dei due, ma probabilmente è implicita
nella norma la necessità della compatibilità delle figure di partenariato pubblico privato con il diritto europeo, anche a livello di Trattato, con i suoi principi generali e con gli assunti della Corte di giustizia dell’Unione europea.
Un’ultima avvertenza di ordine metodologico: dalle citate fonti di riferimento sono desumibili tanto rilevazioni di ordine generale, nei cui riguardi si è cercato di individuare la posizione dei vari organismi da cui proviene la documentazione consultata, quanto risultanze dell’attività contrattuale di carattere più specifico, quali singole procedure di infrazione o singole pronunce di giudici europei o nazionali, ma, nel riferirne, non si è ritenuto di distinguere tra le une e le altre, posto che è dal loro insieme che è possibile stimare il livello di rispetto di principi e norme fondamentali del diritto europeo in materia di appalti.
2.- Riferimenti alla crisi economica e alla sua incidenza sugli appalti.
2.1.-Nella documentazione di riferimento non sono mancati i richiami alla crisi economica in atto ed ai suoi effetti sul mercato degli appalti e sui relativi flussi di spesa pubblica. Preme farne menzione in questa sede, perché la crisi, come messo in evidenza nel precedente editoriale pubblicato in Foroeuropa n.2/2010, ha reso palese la necessità che gli Stati membri coordinino le loro politiche economiche secondo le indicazioni dell’Unione europea, la quale dunque tende ad assumere, soprattutto dopo Lisbona, un ruolo in materia non dissimile da quello già svolto in materia di politica monetaria, e non soltanto per l’Eurozona.
Di conseguenza, conoscere le difficoltà economiche e strutturali in cui versa il settore degli appalti pubblici a causa della crisi e quali strade si debba intraprendere per superarla, ad avviso degli organismi ai cui documenti si fa qui riferimento, appare estremamente interessante non solo da un punto di vista tecnico-economico ma anche da un punto di vista istituzionale.
In quest’ottica sarebbe utile una verifica di come concretamente si atteggiano gli orientamenti degli altri Paesi membri e della stessa Unione europea nei riguardi degli effetti della crisi sullo specifico settore degli appalti, e se e come gli orientamenti stessi possano tradursi in regole.
Ma, contrariamente a quanto è accaduto per gli aspetti giuridici dei contratti pubblici per i quali la normativa europea è molto estesa ed esplicita, almeno al momento l’indagine sulle possibili indicazioni politico-economiche per un rilancio del settore da parte dell’Unione europea e degli altri Stati membri risulta infruttuosa. dal momento che non sembra che, da parte dell’Unione, siano sin qui pervenute segnali concreti sui fattori su cui far leva per rilanciare gli appalti, pur nella logica del contenimento della spesa pubblica e nel rispetto del Patto di stabilità e per farne strumento di crescita, pur nella logica della competizione qualitativa tra imprese, progettualità e tecnologie.
Né elementi in tal senso si desumono dal programma di insediamento della presidenza belga del Consiglio UE: in esso (lo si veda in questo numero di Foroeuropa nella Documentazione a cura di C.Campa) vi sono accenni importanti a grandi linee di sviluppo, quali la strategia Europea 2020, cui pervenire attraverso un’economia intelligente, che sappia avvalersi di investimenti in capitale umano e della creazione di un mercato del lavoro modernizzato, con un attento esame delle conseguenze delle ristrutturazioni economiche sulla base del Rapporto Monti intitolato ad “Una nuova strategia per il mercato a servizio dell’economia e della società europea”. Tuttavia, nel documento stesso non risultano specifici accenni alle problematiche del mercato comune e soprattutto a quello degli appalti, che pure ne rappresenta una parte molto significativa ed importante.
2.2.- Non v’è dubbio, peraltro, che a rendere più immediatamente comprensibili ed attuabili gli auspici e le impostazioni a grandi linee dell’Unione certamente contribuiscono le rilevazioni degli organismi nazionali che seguono da vicino e quotidianamente ambiti più specifici dell’economia, quale, appunto, il mondo degli appalti.
Molto utili in tal senso si rivelano, ad esempio, le considerazioni della nostra Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella cui Relazione 2010 per il 2009, al paragrafo 1 del capitolo I avente per oggetto “Il mercato di riferimento e la crisi economica”, si legge: “ Al fine di coniugare rigore e crescita occorre passare dal finanziamento delle opere pubbliche alla riqualificazione ed al miglioramento qualitativo della nostra spesa pubblica, condizione questa indispensabile per rafforzare il potenziale di crescita della nostra economia. Questa finalità si applica particolarmente alla spesa per i lavori, le forniture e i servizi delle pubbliche amministrazioni. Ed è esattamente quanto questa Autorità ha sempre sottolineato nelle Relazioni presentate al Parlamento negli anni scorsi ed è quanto si appresta a fare anche nella presente Relazione. Si riafferma ancora una volta la necessità di rimuovere, in questo delicato settore rappresentato dagli appalti pubblici, tutti gli ostacoli che si frappongono all’operare delle forze della concorrenza e della trasparenza e dei criteri di efficienza e di economicità. Solo in questo modo si potranno raggiungere, con le risorse date, i migliori risultati possibili”.
Inoltre, nella Relazione dell’Autorità (Cap.I,par.1.1) si pone in particolare evidenza come, per superare la crisi, occorrono, per quel che concerne il settore degli appalti, oltre ad iniziative di rilancio di investimenti nel settore delle opere pubbliche, quali quelli preannunciati dal Governo, con effetti indotti sulle forniture ed i servizi, anche interventi strutturali intesi alla riqualificazione del mercato e delle imprese.
Si tratta di un aspetto per il quale già esistono i presupposti con riferimento agli appalti di lavori pubblici, per i quali l’ordinamento già prevede il sistema di qualificazione delle imprese per importi superiori a 150.000 euro, basato sulle attestazioni delle SOA e sulle registrazioni nel Casellario dell’Osservatorio in carico all’Autorità, mentre un sistema analogo non è previsto per gli appalti di forniture e di servizi, per cui non è possibile determinare il numero delle imprese interessate ai vari settori, e quindi, in teoria, tutte le imprese iscritte alle CCIAA, se in possesso dei requisiti morali, tecnici ed economici richiesti dai bandi possono partecipare alle gare.
2.3.-Un altro aspetto su cui la Relazione dell’Autorità si sofferma (Capitolo I, par. 1.2) in relazione alla crisi economica è rappresentato dal cronico problema dei ritardati pagamenti. Essi rappresentano – si legge nella Relazione a pag.8 – in modo particolare in un momento di marcato rallentamento del ciclo economico quale quello attuale una problematica che necessita di un’adeguata attenzione, soprattutto in considerazione delle pesanti implicazioni che la stessa determina sia sull’equilibrio finanziario, e quindi sullo sviluppo, delle imprese che sulla concorrenza nel mercato.
Sotto quest’ultimo profilo, può soggiungersi che, attesa tale negativa caratteristica del nostro mercato degli appalti, molte imprese dei paesi europei si astengono dalla partecipazione alle nostre gare, con pregiudizio per la sana competitività del mercato.
2.4.- Per quel che concerne la Corte dei conti, i riferimenti all’incidenza della crisi sugli appalti sono impliciti nell’analisi generale degli effetti della crisi stessa sulla politica di bilancio tanto con riferimento al 2009 quanto con riferimento alle previsioni per il triennio 2010-2012, soprattutto in termini di flessione delle spese di investimento e in generale delle spese in conto capitale a livello Stato e a livello di Autonomie territoriali.
Al riguardo, nella Memoria del Procuratore generale relativa al giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato per il 2009 e con riferimento ai provvedimenti congiunturali di quell’anno, si legge, a pag.13: “La manovra, sin dalla sua ispirazione e come già riferito nelle pagine precedenti, nell’ambito del taglio complessivo da apportare alla spesa pubblica, prevedeva anche la riduzione della spesa in conto capitale. La politica adottata dal Governo nel settore della realizzazione delle opere pubbliche veniva a basarsi sulla necessità di riallocare le risorse disponibili al fine di risolvere problemi legati alla scarsa efficacia della spesa in conto capitale. Si sarebbe proceduto, quindi, alla riprogrammazione delle risorse destinate al finanziamento delle infrastrutture, attraverso la revisione dei piani già approvati e la riassegnazione di risorse da parte del CIPE. Si assisteva, inoltre, alla continua sottrazione delel dotazioni del Fondo aree sotto utilizzate per finalità diverse da quelle originarie (risorse utilizzate, talvolta, per la copertura delle spese correnti) e al modesto rifinanziamento della legge obiettivo (2,3 miliardi di euro nel triennio) rispetto alle attese”.
Di fronte ad una fenomenica siffatta, la Corte non ha mancato di far rilevare, a proposito dei provvedimenti e dei “tagli” intesi alla riduzione del disavanzo “come sia elevato il rischio di
di un impatto di segno negativo sulla crescita economica; e, di conseguenza, il rischio di un assottigliamento degli effetti sul disavanzo, soprattutto per via della flessione del gettito fiscale connessa ad un più basso livello di attività economica” (Relazione sul Rendiconto generale dello Stato per il 2009, pag.45). E sarà bene ricordare che gli appalti pubblici costituiscono una delle componenti più rilevanti dell’attività economica oltre che dell’incremento del PIL nazionale ed europeo.
3.- Lo stato della normativa nazionale in materia di appalti pubblici rispetto agli obblighi europei.
3.1.- L’intensità alluvionale dei correttivi al Codice dei contratti del 2006, registratasi fino al 2008, è proseguita nel 2009 ed anche nei primi del 2010, come si rileva nella Relazione della Corte dei conti 2010 per il 2009 (pagg.377-382).
Nella Relazione vengono richiamate, in particolare, le modifiche al Codice introdotte col c.d. “decreto anticrisi” n.78/2009 convertito con modificazioni in legge n.102 del 2009. Con tale provvedimento normativo sono stati modificati gli articoli 86,87 e 88 del Codice in materia di valutazione dell’anomalia delle offerte, al fine di ridurre i tempi per pervenire all’aggiudicazione del contratto, pur garantendo comunque il contraddittorio tra la stazione appaltante ed il concorrente. Sempre al fine di pervenire con la massima rapidità all’aggiudicazione ed accelerare quindi l’attuazione dei pubblici investimenti, la fonte normativa citata ha apportato modifiche anche agli articoli 70,165,166,167,168 e 170 del Codice, con disposizioni che non sembrano in contrasto con la lettera e lo spirito della normativa europea.
Molto importanti le modifiche introdotte dal decreto-legge n.135 del 2009, il c.d. “decreto salva infrazioni”, convertito con modificazioni nella legge n.166 del 2009, col quale sono state apportate modifiche alle norme del Codice in materia di partecipazione alle gare da parte di imprese in stato di collegamento tra loro per adeguare la disciplina in materia alla sentenza della Corte di giustizia CE del 19 magio 2009 (in causa C-538/07) che ha ritenuto in contrasto col diritto comunitario – in quanto ostacola la libera concorrenza e confligge con il principio di proporzionalità l’esclusione automatica dalla gara d’appalto di imprese in stato di collegamento tra di loro.
Il nuovo testo degli articoli 34 e 38 del Codice dei contratti prevede una diversa disciplina che consente alle imprese partecipanti alla medesima gara in stato di collegamento tra di loro di dimostrare l’insussistenza del rischio di falsare la concorrenza tra gli offerenti, e perciò, in forza di questa modifica, l’esclusione può intervenire solo se la stazione appaltante accerti che il rapporto di controllo abbia influenzato la formulazione delle offerte e sia pertanto idoneo a determinare una turbativa della gara.
E’ appena il caso di rilevare come siffatta soluzione assecondi la dinamica naturale del mercato, pur senza concedere spazio ai tentativi di intese truffaldine.
3.2.-Particolare attenzione viene rivolta nella Relazione della Corte dei conti all’iniziativa legislativa “anticorruzione”, costituita dal disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 1 marzo 2010, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.
Si tratta di fenomeni perversi, che nel settore degli appalti hanno richiamato l’attenzione tanto della Corte dei conti quanto dell’Autorità. Nella Memoria del Procuratore generale della Corte nel giudizio sul Rendiconto generale dello Stato del 2009 si dà notizia di varie condanne inflitte dalle Sezioni giudicanti della Corte medesima per danno erariale conseguente a fenomeni di corruzione e di collusione con corresponsione di “tangenti” o a fenomeni di grave trascuratezza nella progettazione e nell’esecuzione come negli acquisti. Significativo è al riguardo il seguente passo (pag.188): “Anche nel 2009 molte fattispecie di illecito hanno riguardato il fenomeno delle opere incompiute, quelle opere cioè progettate e non appaltate ovvero non completate o inutilizzabili per scorretta esecuzione. Le cause di questo fenomeno risultano molteplici e dovute a carenza di programmazione, eccessiva frammentazione dei centri decisionali, complessità delle procedure di progettazione, dilatazione dei tempi di esecuzione imputabili alle imprese o alle stesse amministrazioni committenti, carenze ed inadeguatezze dei controlli tecnici ed amministrativi”
Osserva a sua volta Il Presidente dell’Autorità nella sua presentazione della Relazione annuale del 2010 per il 2009 (pagg.6 e 7): “Il discorso in merito alle cause prime della corruzione nel settore sarebbe lungo e complesso, non potendo esso prescindere da un’analisi complessiva dei problemi sociali, economici, di costume, e di eventuali patologiche trasformazioni della società nel suo complesso. In particolare, dovrebbe costituire oggetto di approfondimento l’affievolimento, nella pubblica amministrazione, del principio di legalità e dell’etica del servizio pubblico, nonché la non completa instaurazione nel mercato di una vera condizione di concorrenza”.
Quest’ultimo aspetto è particolarmente rilevante, come naturalmente quello della criminalità organizzata, e ve n’è conferma, su un piano più generalizzato e non limitato solo al nostro Paese, nel Rapporto dell’OCSE del 18-19 febbraio 2010 intitolato “OECD Global Forum on Competition”, in cui un’intera parte è dedicata alla collusione e alla corruzione nei pubblici appalti.
Ad ogni modo, sia la Corte dei conti che l’Autorità hanno mostrato apprezzamento nei riguardi del disegno di legge governativo che prevede nuove e più restrittive misure in materia.
In particolare, il disegno di legge concerne gli appalti con particolare riferimento agli articoli 3,4 e 5, che contengono specifiche disposizioni in materia di contratti pubblici.
Nell’art.3 è prevista l’istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, che segue i singoli contratti dal bando fino al collaudo o all’ultimazione certificata di opere pubbliche,forniture e servizi.
L’art.4 ha la finalità di ridurre gli oneri amministrativi per le imprese e, al tempo stesso, garantire maggiore certezza pubblica all’azione amministrativa agli effetti della verifica dei requisiti generali, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari per la partecipazione alle gare e l’aggiudicazione in genere.
L’art.5 ha la finalità di contrastare fenomeni di infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici mediante un sistema di controlli nei confronti dei subappalti, prevedendo l’istituzione, presso ciascuna Prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di tentativi di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori di contratti pubblici.
La Corte ha preso atto favorevolmente di questa iniziativa legislativa, che trova in linea con i principi contenuti nella Convenzione anticorruzione ONU del 2003 ratificata con legge n.116 del 2009. Ha raccomandato, tuttavia, che ne siano assoggettati anche le amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali e che si faccia altresì ricorso all’interessante esperienza, maturata in altri Paesi, dei controlli “randomizzati”, volti cioè a verificare in modo casuale e senza preavviso l’attività contrattuale.
Indubbiamente l’iniziativa governativa ed i favorevoli commenti della Corte dei conti e la sua proposta vanno pienamente condivisi, ma occorre fare attenzione allo scrupoloso rispetto di due precise condizioni: che le nuove norme e le nuove prassi di prevenzione e controllo siano compatibili con la normativa europea e che le stesse non costituiscano duplicazione di attività già in carico alla Corte medesima, all’Autorità di vigilanza sui contratti o ad altri organismi istituzionali.
3.3.-Altre notevoli innovazioni normative sono segnalate nella Memoria del Procuratore generale nel giudizio di parificazione del Rendiconto generale dello Stato (pagg.163-165). In particolare, con la legge 15 luglio 2009 n.94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), art2, comma 19, è stato integrato l’art.38 del codice - requisiti di carattere generale – inserendo, tra le cause di esclusione, quella relativa ai soggetti che, pur in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa, e pur essendo stati vittime di concussione e di estorsione, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria. Sempre con riguardo alle misure di contrasto all’infiltrazione della criminalità nell’attività contrattuale pubblica la legge 94/2009 ha introdotto (art.2) modificazioni al decreto legislativo 8 agosto 1994 n.490 inserendo l’art.5-bis sui “poteri di accesso e accertamento del prefetto” secondo cui per l’espletamento delle funzioni volte a prevenire infiltrazioni mafiose nei pubblici appalti, il prefetto può disporre accessi ed accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici , avvalendosi, a tal fine, dei gruppi interforze istituiti dal Ministro dell’Interno con decreto 14 marzo 2003.
Di particolare rilevanza quello che nella memoria del Procuratore Generale viene indicato come “un complessivo intervento in tema di contenzioso, ricorsi, giurisdizione ed efficacia dei contratti” apportato dal decreto legislativo 20 marzo 2010 n.53 inteso all’attuazione dell’ultima direttiva ricorsi 2007/66/CE che ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. In tale contesto si segnalano la reintroduzione dell’arbitrato nei contratti con le pubbliche amministrazioni con modifica degli artt.241 e 243 del Codice dei contratti e le altre modifiche di quest’ultimo relative: al termine dilatorio per la stipulazione del contratto (art.11), alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (art.79), all’avviso volontario per la trasparenza preventiva (art.79-bis), alle misure di incentivazione dell’accordo bonario (art.240),alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (art.244),
alle disposizioni sulla tutela processuale (art.245), all’inefficacia del contratto (art.245-bis), alle sanzioni alternative (art.245-ter), alle sanzioni alternative (art.245-quater), alla tutela in forma specifica e per equivalente (art.245-quinquies), alle modifiche alla disciplina processuale per le infrastrutture strategiche (art.246), agli obblighi di comunicazione ed informazione nei riguardi dell’Unione europea (art.251-bis).
4.- Le principali criticità del sistema.
4.1.- Da quanto esposto nel paragrafo che precede risulta un buon livello di adeguamento alla normativa europea da parte della nostra legislazione, ma il nostro sistema degli appalti, tuttavia, presenta nel suo complesso varie criticità di non poco rilievo, messe in evidenza dalle relazioni della Corte e dell’Autorità ed a talune delle quali, ad esempio a quella concernente i ritardati pagamenti e la corruzione, già si è fatto cenno in precedenza.
Nella Relazione dell’Autorità dei contratti per il 2009 (Presentazione del Presidente dell’Autorità, pagg.10-11) si legge che sul mercato degli appalti gravano pesantemente, quasi soffocandolo, la iper-regolamentazione del settore a monte e il sempre più ampio contenzioso a valle.
In merito all’iper-regolamentazione, nel documento citato si afferma che la stessa, “conseguente al proliferare, a ritmo incalzante, di regole, sia sostanziali che processuali, le prime doppiate, poi, per buona parte, nelle varie sedi regionali e, infine, accompagnate da sempre più analitiche disposizioni regolamentari, costituisce indubbiamente un dato caratterizzante del nostro Ordinamento, tale da far pensare all’icastica definizione kelseniana dell’Italia come patria non più del diritto ma delle leggi”. Di conseguenza, il corpus juris del settore, dopo che al Codice si aggiungerà il previsto nuovo Regolamento degli appalti, “assumerà le mastodontiche dimensioni di 615 articoli e 58 allegati contro i 150 articoli delle due direttive europee, la 17 e la 18 del 2004”.
Osserva in proposito l’Autorità che tale situazione determina un irrigidimento ed un’eccessiva burocratizzazione di un settore caratterizzato, invece, da un mercato dinamico, al quale occorrerebbe soltanto fornire linee di scorrimento di agile percorribilità e non una disciplina dettagliata ed ostacolante, ed in tale prospettiva va al contrario ricordata e valorizzata la funzione di regolazione “interpretativa” esercitata dall’Autorità medesima, finalizzata a consentire il corretto funzionamento del mercato senza immobilizzarlo.
Altre conseguenze negative della farraginosità, contraddittorietà e complessità delle norme in materie sono state poste in evidenza dalle stesse Amministrazioni, in particolare dai Ministeri, in risposta a specifiche richieste in tal senso ad essi rivolte dalla Corte dei conti nel quadro di un’apposita indagine conoscitiva sull’attività contrattuale delle amministrazioni centrali dello Stato, dei cui risultati si riporta un’ampia rassegna nelle pagine 382-394 della Relazione sul Rendiconto generale dello Stato per il 2009.
4.2.- A sua volta, l’ipertrofia normativa, come si legge nella Relazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Presentazione del Presidente), è tra le cause principali dell’enorme contenzioso che le procedure di affidamento ed esecuzione delle opere pubbliche sono solite generare, cui si affianca l’ineludibile e pregiudizievole lentezza del sistema giudiziario.
Per tali ragioni, il contenzioso incombe “pesantemente sul mercato dei contratti pubblici, aumentandone notevolmente i costi ed influendo sui tempi di esecuzione del contratto”. Secondo stime dell’Autorità, negli appalti di importo elevato, vi è un contenzioso ogni due contratti e la presenza di contenzioso aumenta il ritardo nella durata dei lavori, già normalmente pari al 78,1%, di un ulteriore 11%.
Meritano particolare considerazione le seguenti riflessioni dell’Autorità sull’argomento, a pag.11 del documento citato: “Ma quel più preoccupa è che l’esistenza del contenzioso condiziona il modo stesso di essere delle imprese. Questo è un segnale preoccupante dal momento che, come si si è affermato in più sedi, lo stesso conformarsi dell’impresa ne viene a soffrire, venendosi a frustrare uno dei principali scopi della concorrenza che è quello di favorire l’innovazione, di industriarsi cioè sull’elemento dell’innovazione sì che solo da esso possa derivare la migliore offerta. Invece, l’approdo al quasi immancabile contenzioso, specialmente quello arbitrale, offre un eventuale salvataggio dell’offerta non congrua.”
Pertanto, il ricorso all’arbitrato non è certamente da considerare un idoneo rimedio delle criticità rappresentate. Nella relazione dell’Autorità (documento citato, pag.12) si soggiunge significativamente al riguardo: “La circostanza, infatti, che l’arbitrato rappresenti una sorta di fase finale quasi costante delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e che porti, con una regolarità pressoché assoluta, alla declaratoria di soccombenza della Pubblica Amministrazione (nell’anno 2009 la percentuale di soccombenza totale o parziale della Pubblica Amministrazione, con riferimento complessivo agli arbitrati liberi ed amministrati, è risultata all’incirca del 94%, mentre solo nel 6% dei casi le domande dell’impresa sono state rigettate), rappresenta un dato preoccupante sotto diversi aspetti: per il detrimento del patrimonio pubblico – dato particolarmente rilevante in un momento di crisi economica – per la conferma del deficit di efficienza dell’azione amministrativa che ne costituisce la causa ed, infine, se non innanzitutto, perché, come si è detto, conferma il modo stesso di atteggiarsi delle imprese.”
In tale contesto, risultano particolarmente rilevanti le ulteriori considerazioni dell’Autorità in ordine alla circostanza che il ricorso agli arbitrati amministrati, in cui il terzo giudice è scelto da un organo terzo, tecnico ed indipendente, qual è la Camera arbitrale, continui a costituire una minoranza rispetto al ricorso a quelli liberi: nel 2009, su 175 lodi, quelli adottati in esito a procedure amministrate sono stati solo 39 ed inoltre tra i 136 risolti a mezzo di arbitrato libero vi sono le controversie di maggior valore che sono state così sottratte alla competenza della Camera arbitrale e, conseguentemente – commenta l’Autorità – alla maggiore trasparenza delle procedure propria dei procedimenti amministrati.
4.3.- Non adeguato alle criticità del settore – si rileva ancora nel documento – è anche l’altro rimedio cui si fa spesso ricorso, quello delle procedure in deroga.
Riguardo a queste ultime si osserva nella Relazione dell’Autorità che le stesse - introdotte per lo più attraverso la legislazione emergenziale o ordinanze dello stesso tipo - consentono alle stazioni appaltanti di operare, per l’appunto, derogando a numerose disposizioni di legge, comprese quelle del Codice dei contratti, relative ai controlli dell’Autorità e al suo Osservatorio, con grave “vulnus” al sistema di conoscenza degli appalti e della loro tracciabilità e trasparenza. Su questi aspetti negativi l’Autorità ha già segnalato al Governo e al Parlamento l’anomalia stigmatizzando come tale strumento dovrebbe essere utilizzato con opportune cautele, esclusivamente per fronteggiare con poteri straordinari eventi di eccezionale natura.
Inoltre, nella Relazione si informa di un’indagine condotta sulle ordinanze, in particolare su quelle della Protezione Civile: ne sono state censite 764, la cui analisi per tipologie, importi ed oggetto ha messo in evidenza che, nell’arco dell’ultimo decennio, “una fetta rilevante di spesa pubblica è stata impiegata per investimenti relativi a contratti sottratti in tutto o in parte non solo all’osservanza delle procedure previste dal Codice dei contratti ma, in alcuni casi di non poca rilevanza e specialmente nell’ambito dei “grandi eventi”, anche ad ogni attività di rilevazione e controllo da parte dell’Autorità di vigilanza”.
Ai rilievi dell’Autorità si ricollega anche la Relazione annuale della Corte dei conti, che a pag.400, ricorda in nota 36 come l’Autorità avesse già, nell’Atto di segnalazione del 2 aprile 2008 relativo ai Mondiali di nuoto, stigmatizzato che il ricorso alle procedure di urgenza può essere ipotizzato, con opportune cautele, esclusivamente per fronteggiare con poteri straordinari calamità, catastrofi o altri eventi di eccezionale natura. Sul punto, la stessa Corte ricorda di essersi più volte soffermata sull’anomalia raccomandando il ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti esclusivamente per le situazioni di assoluta ed estrema necessità.
I fatti recenti hanno dimostrato come l’Autorità e la Corte avessero colto nel segno, ma anche che le loro raccomandazioni sono rimaste pressoché inascoltate.
Il che risulta confermato dai dati posti in evidenza dalla citata indagine conoscitiva sull’attività contrattuale delle Amministrazioni centrali dello Stato svolta dalla Corte dei conti.
Da tali dati, in particolare dalla Tavola 3 (Attività contrattuale: impegni di competenza distinti per Ministero e procedura di scelta del contraente) emerge un limitato ricorso alle procedure aperte, mentre si conferma la prevalenza del ricorso alle procedure negoziate e, in misura più ridotta, alle procedure ristrette. Anche le spese in economia si evidenziano in maniera significativa per talune Amministrazioni.
Su un totale di impegni per 8.635.395, in migliaia di euro, 2.807.550 sono relativi a procedure negoziate non in economia, 2.054.815 a procedure negoziate in economia, 818.502 a procedure ristrette e soltanto 492.026 a procedure aperte.
Di qui il rinnovato rilievo della Corte sull’anomalia dello scarso ricorso alle procedure aperte, con richiamo alla necessità (per le Amministrazioni) di un approfondimento dellel ragioni del ricorso alle procedure alternative, al fine di individuare e rimuovere gli ostacoli che si frappongono alla concorrenza nel mercato del settore.
Ed occorre soggiungere che, da parte europea, sebbene la Commissione e la Corte di giustizia non abbiano potestà specifiche sugli andamenti generali del settore degli appalti, tuttavia non si manca di manifestare, in casi specifici, la propria non condivisione del frequente ricorso alle procedure in deroga ed alle procedure negoziate senza gara.
5.- I rimedi proposti.
5.1.- Per far fronte alle criticità di cui si è detto, vi sono indicazioni di possibili rimedi tanto da parte della Corte dei conti quanto da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Quest’ultima indica, nella presentazione alla Relazione 2009 da parte del suo Presidente (pagg.13-18), tanto rimedi organizzativi per massimizzare l’efficienza del settore quanto la necessità di collocarli nella prospettiva di una diversa struttura dell’ordinamento del settore stesso.
Il punto di partenza per la diagnosi tempestiva di qualsiasi criticità del sistema e motore primo per la sua risoluzione sono individuati dal documento nella completa conoscenza e nella piena trasparenza del mercato, del che costituisce strumento essenziale l’Osservatorio gestito dall’Autorità medesima. L’Osservatorio è oggetto di un processo di trasformazione e di valorizzazione che già lo ha messo in grado di raccogliere e aggiornare in tempo reale i dati di tutti i contratti pubblici di cui esso dispone e, secondo quanto previsto da leggi in itinere, esso è destinato ad assicurare la piena trasparenza dell’azione pubblica nel settore, sì da evolversi, auspicabilmente, nell’istituenda Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), cui si riferisce il citato disegno di legge contro la corruzione (cfr.par.3.2).
La capacità di monitorare l’intero ciclo di vita di ciascun contratto pubblico, dalla programmazione della spesa all’esecuzione della commessa, consentirebbe di conseguire un duplice obiettivo: la conoscenza dell’andamento e dell’efficacia del mercato degli appalti pubblici ed il monitoraggio della qualità ed efficienza dell’allocazione della spesa pubblica nel settore.
Il secondo rimedio proposto consiste nella riqualificazione del mercato sia per quanto riguarda il lato dell’offerta sia per quanto riguarda il lato della domanda.
Sul primo aspetto, l’obiettivo è quello di integrare l’attuale sistema di qualificazione attraverso l’introduzione di parametri reputazionali oggettivi, basati sulla valutazione del comportamento tenuto alle imprese nell’esecuzione del contratto e sulla loro reputazione presso le stazioni appaltanti. In quest’ottica è ritenuto importante anche l’esaltazione della funzione pubblicistica delegata alle SOA e del relativo legame con l’Autorità.
Per l’altro aspetto, l’Autorità, pur consapevole delle difficoltà che si frappongono, guarda con attenzione e fiducia all’istituto della Stazione Unica Appaltante previsto dalla legge sul Piano straordinario contro le mafie, ma è importante anche porsi l’obiettivo di una sorta di “qualificazione delle stazioni appaltanti”, per certi versi analoga a quella richiesta per le imprese, in modo da
consentire a quelle non strutturate di delegare le funzioni amministrative di committente ad amministrazioni più organizzerete.
Occorrerebbe quindi pensare – ad avviso dell’Autorità - ad un sistema che valuti le capacità amministrative e gestionali delle stazioni appaltanti e le classifichi per importo o tipologia di contratti, così da consentire che ogni amministrazione indica gare e gestisca contratti in relazione
alle proprie capacità strutturali, da stimarsi sulla base di parametri significativi, quali gli aspetti organizzativi, le attitudini delle strutture tecniche e del personale, i sistemi di controllo interno, le procedure utilizzate, le iniziative anticorruzione adottate, il contesto ambientale in cui l’amministrazione opera, sì da verificare se essa sia in grado di gestire il proprio approvvigionamento in modo rispettoso della normativa e soprattutto efficiente, efficace e trasparente in relazione ad una determinata classe di importo del contratto o ad una tipologia di appalto complessa o che richieda economie di scala.
Questo insieme di proposte - osserva la stessa Autorità – devono trovare la loro conclusione e giusta collocazione in un ambito ben più vasto di quello nazionale, quale quello comunitario, in cui da tempo, del resto l’Autorità si pone, in quanto garante dell’attuazione del diritto comunitario e “terminale” della stessa Commissione europea.
Essa, infatti, fornisce (attraverso il Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio) un valido apporto collaborativo sia partecipando attivamente al Progetto Pilota per la corretta applicazione del diritto comunitario anche con riferimento a specifiche fattispecie, sia detenendo la presidenza del PPN (Public Procurement Network), la rete europea degli appalti pubblici in virtù dell’esperienza maturata nell’esercizio del proprio Osservatorio.
In tale contesto occorre porsi, ad avviso dell’Autorità, per una visione organica, sistematica e concretamente utile della normazione in materia, e quindi è necessario superare l’attuale congerie della legislazione di primo e secondo livello, quella regionale se non addirittura locale, motivata non dai fini della concorrenza ma da esigenze “intra moenia” della stessa Amministrazione.
A tale situazione si potrebbe porre rimedio realizzando una legislazione di principi che si richiami alla normativa comunitaria, delegificandone una parte e relegando le restanti norme ad un ruolo di disciplina interna dell’attività amministrativa, ed affidando all’Autorità il compito di aiutare il mercato nella concreta ottemperanza ai principi generali.
Nel documento dell’Autorità, una riforma siffatta porterebbe altresì ad un ottimizzazione del sistema di allocazione delle risorse economiche e ad una gestione economicamente efficiente dei contratti nonché positive ricadute sull’attività delle imprese, che potrebbero orientare le proprie scelte di mercato basandosi su regole chiare e procedure semplici e rapide
Ed infatti, si soggiunge nel documento, le scelte di investimento in un determinato Paese sono fortemente influenzate dall’esistenza di un sistema efficiente, in grado di dare risposte in tempi ragionevoli.
5.2.- A sua volta, la Corte dei conti, nelle osservazioni conclusive a pagg.401 e 402 della sua Relazione sul Rendiconto generale dello Stato per il 2009 manifesta piena condivisione dell’orientamento espresso dall’Autorità secondo il quale sarebbe opportuno regolamentare più ampie aree con strumenti normativi subprimari in modo da rendere più agevole il rapido adeguamento delle norme alle esigenze che, nel tempo, si manifestano. Al riguardo si indicano come elementi significativi degli inconvenienti dell’attuale sistema normativo sia il ritardo della pubblicazione del Regolamento per l’esecuzione del Codice dei contratti, che tuttora perdura a distanza di quattro anni dall’emissione del Codice stesso, sia il notevole incremento del contenzioso nel settore.
Nella Relazione della Corte vengono altresì segnalati taluni concreti rimedi a talune specifiche criticità segnalatele da vari Ministeri in risposta all’indagine conoscitiva cui si è accennato sub 4.1.
A titolo esemplificativo, si richiamano gli inconvenienti segnalati in materia di tutela e sicurezza del lavoro, in relazione alle quali è stata prospettata la necessità di modifiche normative volte a fornire univoci elementi di valutazione della gravità delle violazioni in riferimento all’art.14 comma 1 del d.lgs n.81 del 2008 ed alle cause ostative al rilascio del Documento unico di regolarità contributiva (DURC). Nei riguardi di quest’ultimo la Corte dà notizia anche delle doglianze rivolte sa parte di più Ministeri alla sua procedura di rilascio: a causa del termine di trenta giorni ritenuto non congruo e di difficoltà operative riscontrate nel sistema sono stati lamentati molti ritardi nell’esperimento delle procedure di affidamento, per cui la Corte ritiene indispensabili interventi di carattere sia normativo che organizzativo che rimuovano le cause dei ritardi.
Di notevole interesse è altresì la segnalazione delle difficoltà incontrate dalle imprese straniere partecipanti alle gare avviate dalle Rappresentanze diplomatiche all’estero, non soltanto nell’applicazione della normativa italiana (nello specifico, per la non facile individuazione, nell’ordinamento locale, di una disciplina analoga a quella prevista dal Codice dei contratti in merito ai requisiti di partecipazione) ma anche nell’osservanza dell’uso della lingua italiana, previsto per la redazione dei documenti di gara.
Nei riguardi dell’art.38 comma 1 del d.lgs. n.163 del 2006, relativo ai requisiti di ordine generale, è stato rappresentato che esso non evidenzia con chiarezza le cause di esclusione dalla gara, determinando spesso valutazioni discrezionali da parte dell’Aministrazione sull’affidabilità professionale degli operatori, sulla gravità delle possibili violazioni perpretate, sui mezzi di prova, ed alimentando, in tal senso, motivi di contenzioso.
In tema di approvvigionamento di beni e servizi, è stato fatto presente che la presenza di numerosi e complessi adempimenti amministrativi, la tempistica piuttosto ridotta a cui essi sono sottoposti, la farraginosità dei procedimenti di verifica e controllo delle dichiarazioni rese dalle ditte, la carenza di un sistema informatico integrato, essenziale nella fase di consultazione delle banche dati delle pubbliche amministrazioni, sono possibili cause di ricorso alla procedura d’urgenza. Anche nei riguardi della procedura di verifica delle offerte anomale è stata segnalata un’eccessiva farraginosità.
Molto interessanti le indicazioni pervenute alla Corte da parte di più Ministeri in ordine alle misure adottate per contrastare i fenomeni corruttivi e le altre forme di illecito, quali la costituzione di apposite commissioni per la comparazione di più preventivi e di appositi albi filtrati attraverso le Camere di commercio e le attestazioni antimafia, l’introduzione del sistema della rotazione delle imprese invitate, la subordinazione dei pagamenti all’interrogazione del sistema Equitalia, ecc.
Talune Amministrazioni hanno attivato un controllo (benchmarking) che ha lanciato una campagna di comunicazione rivolta all’esterno per promuovere una maggiore partecipazione dell’utenza e concretamente significativa appare anche l’iniziativa del rafforzamento dei codici deontologici a cui sono soggetti i funzionari e i dirigenti ai vari livelli di organizzazione, centrale e periferica.
Ne risulta un quadro d’insieme che, quale primo segnale positivo in tema di rimedi nei confronti delle criticità che affliggono il sistema degli appalti, fa registrare una sempre più diffusa presa d’atto delle criticità medesime, il che fa ben sperare nel prosieguo e nel rafforzamento delle iniziative e delle misure correttive nel senso indicato ed auspicato dalla Corte dei conti e dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, soprattutto nella prospettiva del pieno adeguamento alla lettera e allo spirito della normativa europea.
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Claudio De Rose
Procuratore Generale della Corte dei Conti
Direttore responsabile e coordinatore scientifico
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